No ano de 2011 uma indústria leopoldense que galvaniza peças metálicas para outras empresas foi autuada pelo Fisco Municipal por não ter escriturado as notas fiscais modelo 1 (ICMS) na escrituração eletrônica do ISS, referente à prestação de serviços de beneficiamento/congêneres que supostamente teria efetuado.
Instada a pagar ou impugnar o auto de infração, a indústria nos contatou para analisar o caso e orientá-la quanto ao procedimento correto a adotar.
Verificamos que além de existir matéria de mérito para afastar a exação, a saber: a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigasse ao recolhimento de ISS sobre a atividade, também havia vício formal no auto de infração.
No caso em tela, constatou-se que, por ser a empresa autuada optante do Simples Nacional, o Município estava obrigado a seguir as regras desse sistema para lavratura do auto de infração, especialmente os ditames dos art. 6º e 7º, da Resolução nº 30 do Comitê Gestor do Simples Nacional, vigente à época da autuação.
Todavia, a fiscalização tributária municipal ao lavrar o auto o fez de acordo com a legislação municipal e não conforme as regras do Comitê Gestor do Simples Nacional, desrespeitando o que reza o sistema.
A Resolução nº 30 do CGSN era lei especial e, portanto, derrogava a lei geral consubstanciada na legislação municipal utilizada como fundamento para o procedimento desenvolvido pelo fisco municipal.
E, por não ter sido observado o procedimento correto para a autuação, padecia o auto de infração de vício insanável, uma vez que o vício de forma do ato gera nulidade, não podendo ele produzir efeitos, impondo-se à administração a sua respectiva declaração de nulidade.
Felizmente, em 06 de outubro de 2016, o Fisco Municipal, através de decisão de primeira instancia do processo administrativo tributário, acolheu nossa tese e reconheceu o vício formal, deferindo a impugnação apresentada e desconstituindo os créditos tributários lançados dos anos de 2008 a 2009, bem como a multa punitiva, porque os créditos tributários foram constituídos em desacordo com a legislação aplicável do Simples Nacional.
Em que pese saibamos das dificuldades de se anular um auto de lançamento tributário na esfera administrativo, tal decisão nos mostra que ainda é possível confiar e acreditar no julgamento do processo administrativo tributário, uma vez que é justamente para isso que ele existe, para corrigir os erros e excessos do poder tributante, seja ele municipal, estadual ou federal.
Por Jussandra Hickmann Andraschko
13/01/2017
