Em decorrência da crise hídrica, a conta de energia elétrica sofreu um exponencial aumento ao longo dos últimos meses. Diante desse cenário, os consumidores estão adotando os mais variados métodos para amenizar o impacto da elevação do custo de geração de energia. As medidas vão desde a tentativa de economia de energia até a instalação de sistemas para geração de sua própria eletricidade. Além de medidas tradicionais para diminuir o valor da conta de luz, os consumidores também podem recorrer ao Poder Judiciário para contestar o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, podendo diminuir o valor da fatura e ainda conseguir a restituição de valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos.
Existem diversas “teses” tributárias por meio das quais se discute a tributação das operações envolvendo a aquisição de energia elétrica, mas é importante voltarmos a atenção para o Tema 745 de Repercussão Geral, tendo em vista que o julgamento já foi iniciado pelo Supremo Tribunal Federal. Será decidido se a fixação de alíquotas de ICMS nas referidas operações viola o princípio da seletividade, ou seja, o STF irá dizer se o Estado pode, por exemplo, fixar a alíquota de, por exemplo, 30% nas operações envolvendo a aquisição de energia elétrica ou deve limitar-se ao patamar de 17,5%.[1]
Atualmente, o “placar” do julgamento encontra-se favorável aos contribuintes (3 x 1). No entanto, ponderando as consequências que a procedência da demanda poderá causar ao já deficitário orçamento dos Estados, o Ministro Dias Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão para conceder a restituição do valor pago indevidamente apenas aos contribuintes que tiverem ingressado com ações até a data do término do julgamento.
Sobre o tema, o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS, fazendo com que a competência dos Estados para instituir o referido tributo encontre um importante limitador. Dessa forma, a fixação dos elementos da regra matriz de incidência tributária, em especial no que se refere ao critério quantitativo, deverá observar o princípio da seletividade.
Importante ressaltar que, apesar da Constituição Federal, dispor que o ICMS “poderá ser seletivo”, a observância ao referido princípio não se encontra no âmbito da discricionariedade do legislador. Nesse sentido, ao julgar o RE 634.457, o Ministro Ricardo Lewandowski consignou que “não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais”.[2]
O respeito ao princípio da seletividade resulta na tributação com base na essencialidade do produto ou do serviço. Segundo leciona Schoueri, “na doutrina, encontra-se o entendimento de que ‘o tributo recai sobre os bens na razão inversa de sua necessidade para o consumo popular e na razão direta de sua superfluidade’, fazendo-se, então, relação com a garantia do mínimo existencial, de modo que “no ápice da escala, a sofrer a incidência pelas maiores alíquotas encontram-se os produtos de luxo, que por definição se tornam menos úteis e não essenciais ao consumo do povo, restringindo-se às necessidades das classes mais abastadas.”[3]
Não se discute que o conceito de essencialidade é indeterminado, fato que pode ocasionar dúvidas sobre a aplicação do princípio da seletividade a determinados produtos ou serviços. O referido debate ocorre apenas em ocasiões em que há fundada controvérsia sobre o caráter essencial da operação. Evidentemente, o caso sub judice não possui essa moldura, na medida em que é inegável que a energia elétrica e os serviços de telecomunicações possuem caráter essencial, sem qual todas as relações humanas seriam diferentes.
Nesse sentido, no que se refere à energia elétrica, conforme exposto pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto proferido no julgamento do Tema 745, “o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, mediante pesquisa nacional contínua por amostra de domicílios, revelou a presença de energia elétrica em 99,8% das residências”. Exemplificando o caráter essencial da energia elétrica, o Ministro Dias Toffoli, rememorou o caos instaurado após o “apagão” no Estado do Amapá, oriundo do incêndio na mais importante subestação de energia daquele estado.
A relevância da energia elétrica também é reconhecida de forma expressa pelo legislador, na medida em que o art. 10, I, da Lei nº 7.783/89 prevê, expressamente que a produção e distribuição de energia elétrica é um serviço essencial.
Ocorre que, apesar de possuir assento constitucional, diversos Estados não observam o princípio da seletividade no momento da fixação da alíquota do ICMS incidente nas operações envolvendo a aquisição de energia elétrica. Analisando a legislação dos Estados, verifica-se que há uma equiparação, para fins de incidência de ICMS, da energia elétrica a bens manifestamente não essenciais, tais como armas, munições, aeronaves, cigarros, e embarcações de recreação.
A referida equiparação é mais um elemento que demonstra a inobservância ao princípio da seletividade. No anseio de manter sua receita elevada, os Estados olvidam-se de aplicar alíquotas de ICMS compatíveis com a essencialidade do produto ou serviço. Não há proporcionalidade nas legislações Estaduais que disciplinam a cobrança de ICMS nas operações envolvendo energia elétrica.
Diante do exposto, pode-se concluir que os contribuintes possuem sólidos argumentos jurídicos para pleitear a aplicação do princípio da seletividade em relação ao ICMS incidente nas operações envolvendo a aquisição de energia elétrica. É importante que se atente a provável modulação de efeitos da decisão que será proferida pelo STF. O Tribunal poderá limitar a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos aos contribuintes que possuírem ações ajuizadas até a data de julgamento do tema 745 de Repercussão Geral. Diante de tal cenário, mostra-se recomendável que os contribuintes marquem posição junto ao Poder Judiciário para garantir seu direito de restituição em caso de procedência da demanda.
Por Wagner Schneider Cemin
[1] O percentual da alíquota varia em cada Estado.[2] RE 634457 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014[3] Schoueri, L. (2021), DIREITO TRIBUTÁRIO, 10th edição, Editora Saraiva, [Inserir cidade de publicação]. Disponível em: Minha Biblioteca.
