ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins

14 de Maio de 2021

ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins

 
Esta decisão encerra uma discussão iniciada logo após o julgamento do mérito do recurso extraordinário nº 574.706 (Tema 69 de repercussão geral), quando a Receita Federal, ao proferir a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, manifestou o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins seria o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte, ou seja, o saldo devedor, após o desconto dos créditos. Esse entendimento fez com que os processos em andamento tivessem alongada a discussão, gerando insegurança jurídica inclusive a quem já possuía decisão transitada em julgado.
 
Outro ponto a ser destacado na decisão dos embargos de declaração é que o pedido de modulação temporal dos efeitos da decisão formulado pela União foi acolhido pelo STF. Segundo a decisão, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é válida somente a partir do julgamento do mérito do recurso, em 15 de março de 2017, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. Na prática, todas as empresas que ajuizaram ações para se ressarcir do indébito tributário – seja via restituição, seja via compensação – até dia 15/03/2017 terão o efeito da decisão alcançando os 5 anos anteriores ao ajuizamento, mais o período a partir do ajuizamento. As empresas que ajuizaram ações após o dia 15/03/2017 poderão ser ressarcidas somente dos valores indevidamente recolhidos após esta data.
 
Embora não tenha ficado explícito ao ser pronunciado o julgamento, é possível afirmar que as ações findadas até o momento, inclusive as ajuizadas após 15/03/2017, restam atingidas pela coisa julgada, uma vez que inexistiria, em tese, causa para ação rescisória. Diz-se isso porque a decisão transitada em julgado não estaria em desconformidade ao entendimento jurisprudencial quando foi tomada e, em razão disso, não se teria preenchido o requisito de alteração da jurisprudência necessário para justificar a ação rescisória. Isso, entretanto, talvez possa ser um ponto de discussão no Judiciário a partir de agora.
 
E quanto as empresas que não possuem ações ajuizadas? Por ora, entende-se necessário o ajuizamento para que o indébito seja reconhecido e que autuações não sejam procedidas, uma vez que os Auditores-Fiscais da Receita Federal somente ficam dispensados de autuar empresas em razão de entendimentos firmados pelo STF em repercussão geral após manifestação expressa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional neste sentido (vide art. 19-A, III, da Lei nº 10.522/2002). Isso vale tanto para o ressarcimento do indébito, quanto para o tributo vincendo.
 
De qualquer sorte, louva-se que a decisão tenha sido finalmente tomada, embora se possa fazer ressalvas à fundamentação da modulação dos efeitos, pois a partir de agora as empresas poderão, além de buscar os valores indevidamente recolhidos, proceder ao pagamento do PIS e da Cofins sem o ICMS compondo a sua base de cálculo, tudo isso com segurança jurídica.




Por Samuel Hickmann

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