Vitória no STF e não cumulatividade do PIS/Cofins

Conforme amplamente noticiado, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalmente julgou os embargos de declaração opostos contra a decisão proferida em 15 de março de 2017 no RE 574.706/PR, encerrando a discussão a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, decidindo que o montante daquele imposto a ser excluído deve equivaler ao quanto “destacado”.
 
No calor das discussões sobre as repercussões do resultado do julgamento em causa, passou-se a questionar se o contribuinte que apura o PIS/Cofins segundo o regime não cumulativo poderá continuar incluindo o montante do ICMS no cálculo dos créditos sobre as aquisições de bens e serviços sujeitos a esse imposto. Chegou a ser noticiado até que a Receita Federal estaria avaliando promover o recálculo dos créditos de PIS/Cofins, de modo a promover a exclusão do montante do ICMS da sua base de apuração.
 
 
Já antecipando a nossa conclusão sobre o tema, a resposta é sim. O contribuinte poderá continuar considerando o ICMS no cálculo dos créditos de PIS/Cofins sobre aquisições sujeitas a tal imposto.
 
As discussões sobre o tema acentuaram-se na medida em que se constatou que houve uma singela alteração na redação dos dispositivos de instruções normativas da Receita Federal que tratam do tema. Na IN SRF nº 404/04, artigo 8º, parágrafo 3º, II, era expressamente previsto que o ICMS integraria o valor do custo de aquisição de bens e serviços, enquanto que na IN RFB nº 1.911/19, que “sucedeu” aquela e é posterior ao julgamento do RE 574.706/PR, inexiste disposição em tal sentido.
 
A solução, a nosso ver, pode ser facilmente resolvida analisando-se as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que regulam o regime não cumulativo do PIS/Cofins. Ambas as leis preveem em seu artigo 3º as aquisições de bens, direitos e serviços que dão direito a crédito e, no parágrafo 1º, que esse deve ser calculado sobre o valor dos itens correspondentes, isto é, com base no quanto se tenha incorrido para adquiri-los, mediante a aplicação dos percentuais de 1,65% para a contribuição ao PIS e 7,6% para a Cofins.
 
Sobre a verificação do valor dos itens adquiridos sujeitos ao ICMS, um dos diplomas que desempenha o papel de norma geral do imposto em causa, na forma dos artigos 146, III, e 155, parágrafo 2º, XII, da Constituição Federal, a Lei Complementar nº 87/96 determina expressamente em seu artigo 13, parágrafo 1º, I, que o montante do ICMS integra o valor da operação, isto é, o preço da mercadoria ou serviço.
 
O famigerado “cálculo por dentro” do ICMS, é importante rememorarmos, foi novamente chancelado pelo STF há alguns anos (RE 582.461/SP) e, a nosso ver, surte efeitos para além da esfera tributária, posto que termina regulando a própria formação de preço pelo contribuinte.
 
Se, como diria um saudoso dirigente de futebol, “uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa”, então, de um lado, o ICMS deverá continuar integrando o preço da mercadoria ou serviço e, portanto, a base de apuração de créditos de PIS/COFINS e, doutro, deverá ser excluído da base de cálculo dessas contribuições, na forma do quanto decidido pelo STF no RE 574.706/PR.
 
Vale recordarmos que esse tema do “cálculo por dentro” do ICMS é mais antigo do que parece. Isso já era previsto pelo Decreto-Lei nº 406/68 e serviu para que a Receita Federal, em 1972, por meio do Parecer Normativo CST nº 70, se manifestasse sobre os seus impactos quanto ao custo de aquisição de itens sujeitos ao antigo ICM: “Nos termos da lei, o ICM tem por base de cálculo ‘o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria’, integrando este valor o montante do próprio tributo; consequentemente este integra o preço da mercadoria ou o seu custo e dele não pode ser destacado na avaliação dos estoques, quando da apuração dos resultados”.
 
Um ponto que também merece ser comentado é o fato de que as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 não se referem ao quanto de PIS/Cofins tenha incidido na aquisição de bens, direitos e serviços, fazendo relevante somente a circunstância de ter havido ou não incidência das contribuições em tela.
 
O que queremos dizer é que, sendo a “entrada” tributada por PIS/Cofins, via de regra, o montante incidente ou como esse foi calculado são informações irrelevantes para a apuração de créditos. Trata-se de técnica de não cumulatividade, a do PIS/Cofins, distinta da empregada pelas legislações do IPI e do ICMS, em que o creditamento dá-se em relação ao imposto incidente no âmbito do fornecedor - tributo contra tributo. Tanto é assim que o contribuinte que adquire itens de um contribuinte no regime cumulativo e, desta forma, sujeito a uma carga de 3,65%, poderá se creditar à razão de 9,25%. Indo além, até mesmo as aquisições de contribuintes que apurem o PIS/Cofins no âmbito do Simples devem gerar créditos à razão daqueles mesmos 9,25%.
 
Pelos motivos que expusemos, entendemos que os contribuintes continuam tendo direito a considerar o ICMS no cálculo de créditos de PIS/Cofins sobre itens sujeitos a tal imposto, a despeito do quanto decidido pelo STF no RE 574.706/PR. A desconsideração do ICMS na apuração de créditos de PIS/Cofins somente poderá ser operada em razão de disposição legal veiculando expressamente regulação de tal ordem - e que ainda não existe, diga-se -, jamais por meio de interpretação da legislação atualmente vigente.
 
Renato Nunes é advogado em São Paulo, sócio de Machado Nunes Advogados, especializado, mestre e doutor em Direito Tributário pela PUC/SP e professor da FGV, da USP/Esalq e do Insper
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
 
Fonte: Valor Ecomômico

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